#09 Forme écrite et signature électronique: qu’en est-il?
Certains actes administratifs ne sont valables qu’en la forme écrite, en raison des prescriptions légales ou d’une pratique établie. Une signature est parfois aussi exigée. La signature électronique est le pendant numérique de la signature manuscrite. Comment fonctionne-t-elle ? Comment est-elle ancrée dans la loi? Un article de Timur Acemoglu.
Timur Acemoglu est avocat et conseille les collectivités publiques sur les questions de droit de la cyberadministration.
Exigence de la forme écrite
La «forme écrite» signifie simplement qu’un texte doit être transmis sur papier. Le code des obligations, applicable aux actes juridiques conclus entre particuliers, définit toutefois la forme écrite et formule à ce sujet l’exigence d’une signature écrite à la main ou d’une signature électronique qualifiée (art. 13 et 14 CO).
Le droit administratif ne donne pas de définition de la forme écrite. Il faut dès lors en fixer les modalités selon les règles usuelles d’interprétation du domaine concerné. En cas de doute, on a souvent considéré dans le passé que la demande ou requête devait être soumise par écrit, et que la forme écrite devait être comprise comme «sous forme papier avec signature».
Un rapport du Conseil fédéral du 10 juin 2022 sur l’examen des prescriptions de forme en droit public fait le point sur les exigences de forme applicables à la procédure administrative fédérale. Ce document très intéressant aboutit à deux recommandations.
- En cas d’obstacles posés par des prescriptions de forme, il convient d’exploiter la marge de manœuvre à disposition pour favoriser la numérisation;
- Lors des révisions ou des nouveaux projets d’actes législatifs, il convient d’examiner systématiquement les prescriptions de forme en vigueur pour déterminer si elles sont encore nécessaires et, le cas échéant, comment les rendre plus compatibles avec la numérisation.
Bon à savoir
À cet effet, l’Office fédéral de la justice (OFJ) a été chargé d’élaborer, d’ici la fin du mois de juin 2023, un outil pour aider les départements et la Chancellerie fédérale dans la mise en œuvre des mesures susmentionnées.
Mécanisme de la signature électronique et dispositions légales
À l’instar de la signature manuscrite, la signature électronique a pour but de confirmer deux éléments:
- l’identité du signataire (qui a signé?);
- la traçabilité des informations accompagnées de la signature (qu’est-ce qui a été signé? les informations ont-elles changé depuis?).
Le fournisseur délivre en conséquence un certificat qui
- confirme que la clé utilisée pour une signature peut être attribuée à une personne déterminée (le signataire présumé);
- indique si le document a subi des modifications depuis la signature électronique.
Seules les signatures électroniques qualifiées avec horodatage électronique qualifié sont assimilées aux signatures manuscrites (art. 14, al. 2bis, CO) dans le droit privé.
La loi sur la signature électronique (SCSE) définit ce qu’est une signature électronique qualifiée. Celle-ci doit être délivrée par un fournisseur de services de certification reconnu. Étant assimilée à la signature manuscrite, elle n’est proposée qu’aux personnes physiques.
Outre la signature électronique qualifiée, il existe aussi depuis le 1er janvier 2017 la signature électronique réglementée, qui répond à des critères moins stricts que la signature qualifiée. Les personnes morales et les autorités peuvent quant à elle recourir au cachet électronique réglementé.